Ga bij toepassing BOR na of het vastgoed in de bv
‘keuzevermogen’ is
Advocaat-generaal IJzerman concludeert dat in het geval van
het erven van aanmerkelijkbelangaandelen in vastgoed-bv’s men diverse zaken
moet controleren. Zo is van belang of verhuurde onroerende zaken sterk verband
houden met de bedrijfsuitoefening van de bv. Is dat het geval, dan zou zo’n
verhuurde onroerende zaak keuzevermogen zijn voor een IB-ondernemer. Volgens
IJzerman kwalificeert de onroerende zaak dan als ondernemingsvermogen voor de
bedrijfsopvolgingsfaciliteit (art. 35c, eerste lid SW).
Op 27 november 2012 is een vrouw overleden. Haar nalatenschap bestaat met name uit (certificaten van) aandelen in drie vennootschappen die zich bezighouden met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. In hun aangifte voor de erfbelasting hebben de erfgenamen van de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de vennootschappen met hun volledige vermogen een materiële onderneming drijven. Daardoor achten de erfgenamen op de gehele verkrijging van de aandelen de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van toepassing. De inspecteur heeft daarentegen gesteld dat de BOR alleen van toepassing is op de vastgoedontwikkelingsactiviteiten die tezamen een materiële onderneming vormen. Met betrekking tot de overige (verhuur)activiteiten acht de inspecteur de BOR niet van toepassing.
Splitsing
Na bezwaar heeft de inspecteur een
splitsing aangebracht. Daarbij zijn de bij projectontwikkeling betrokken
onroerende zaken geëtiketteerd als bedrijfsvermogen. Slechts in zoverre heeft
de inspecteur de BOR van toepassing geacht op de verkregen aandelen. Op de als
privévermogen aangemerkte resterende (verhuurde) objecten, is de BOR niet
toegepast. In eerdere beroepsprocedures hebben de feitenrechters de inspecteur
– afgezien van enkele correcties – in het gelijk gesteld in de gemaakte
splitsing. De A-G vindt in de cassatieprocedure in principe ook dat in beginsel
een splitsing moet plaatsvinden. Volgens hem is het niet zo, dat zo lang er
maar zodanige vastgoedontwikkelingsactiviteiten zijn, dat die een onderneming
vormen, alle vastgoedactiviteiten daarin worden meegetrokken. Dat kan pas als
de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat
sprake is van één onderneming. In deze zaak is dat niet het geval. Toch vindt
de A-G de door het hof gemaakte splitsing in bepaalde opzichten onbegrijpelijk.
Band met bedrijfsuitoefening
De A-G ziet als gebrek dat het hof
niet heeft nagegaan of bepaalde verhuurde panden voldoende band hebben met de
bedrijfsuitoefening om voor die verhuurde panden een (hypothetische) keuze voor
ondernemingsvermogen te kunnen rechtvaardigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt
dat de wetgever de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing acht op de
toerekening in geval van een aanmerkelijk belang. Echter, omdat een
vennootschap geen keuze kan of mag maken, merkt men vermogensbestanddelen die
voor een IB-ondernemer keuzevermogen zouden vormen, voor de
bedrijfsopvolgingsregeling aan als ondernemingsvermogen. Het staat vast dat
binnen de vennootschappen op zich – in de vorm van de ontwikkelingsactiviteiten
– een onderneming aanwezig is. Stel nu dat men ervan uitgaat dat de
verhuuractiviteiten op zichzelf geen onderneming vormen. Dan resteert de
(objectieve) vraag of bepaalde verhuurde panden voldoende verband hebben met de
bedrijfsuitoefening om een (hypothetische) keuze om die panden toe te rekenen
aan het ondernemingsvermogen, te rechtvaardigen.
Alsnog toetsen
Aan die toetsing is het hof volgens
de A-G ten onrechte voorbij gegaan. Daarom meent hij dat een en ander na
verwijzing nader zal moeten worden uitgezocht en beoordeeld. Daarop vooruitlopend
attendeert hij in zijn conclusie op bepaalde mee te wegen aspecten. De A-G
adviseert de Hoge Raad om de beroepen in cassatie van de erfgenamen gegrond te
verklaren.
Voor vragen over deze conclusie of over de BOR-regeling in het
algemeen kunt u uiteraard contact met ons opnemen. Telefoonnummer
085 – 877 14 21; e-mail info@vincer.nl of gebruik het contactformulier van de
onze website.